دانلود پایان نامه

پذيرفتهشده حقوق بين الملل و داوري تجاري بين المللي است. پس از وقوع اختلاف در صورتيکه موافقتنامه داوري وجود داشته باشد، طرفين مکلف هستند که براي حل و فصل اختلافات خود از طريق داوري اقدام نمايند، مگر اينکه با توافق از ارجاع امر به داوري صرفنظر نمايند. اين امر هم در کنوانسيون 1958 نيويورک و هم در کنوانسيون 1961 ژنو، به رسميت شناخته شده است. اين کنوانسيون ها از دول عضو ميخواهند که تلاش خود را بهمنظور اجراي قراردادهاي داوري مبذول دارند. اما اگر يکي از طرفين از اين کار خودداري کرد، آنگاه تکيف چيست؟
اکثر نظامهاي حقوقي مکانيزمهايي را براي مبارزه با خواندهاي که از اين امراستنکاف ميکند، پيشبيني کردهاند. مثلا ًدر نظام حقوقي انگليس هرگاه يکي از طرفين از تعيين داورش امتناع کرد همان داور خواهان، ميتوان بهعنوان داور مشترک فعاليت کند. اين حکم بدينگونه توجيه شده است که وقتي خوانده از تعيين داور امتناع ميکند حق تعيين داور از او سلب مي شود.
در حقوق ايران اگر يکي از طرفين از تعيين داور امتناع کرد، ذي نفع ميتواند براي تعيين داور به دادگاه مراجعه نمايد. (ماده 459 و 460 ق.آ.د.م) ماده 11 و 6 قانون داوري تجاري بين المللي ايران، دادگاه عمومي واقع در مرکز استاني که مقر داوري در آن قراردارد را به عنوان مقام ناصب تعيين کرده است و تا زماني که مقر داوري مشخص نشده باشد اين امر به عهده دادگاه عمومي تهران است.
2-3-4-2-3- اعطاي صلاحيت به داور يا داوران
با امضاي قرارداد داوري، صلاحيت رسيدگي به ديوان داوري يا داوران اعطا ميشود. البته داور يا داوران بايد موافقت خود را با اين ماموريت اعلام کنند و قبولي داور شرط شروع رسيدگيهاي داوري است (معمولا قراردادي نيز با داور منعقد ميشود) زيرا قبول مسئوليت توسط داور براي وي تعهداتي ايجاد ميکند که در رأس آنها، تکليف به رسيدگي به اختلاف و صدور رأي است و فقط در صورت داشتن عذر موجه از انجام اين تکليف معاف خواهد بود.(ماده 473 ق.آ.د.م براي داوران ممتنع، علاوه بر جبران ضرر محروميت از داوري به مدت 5 سال قائل شده است).
2-3-4-2-4- سلب صلاحيت از محاکم دولتي
قوانين مختلف کشورها، ممکن است در خصوص تأثير وجود يک موافقتنامهي داوري بر صلاحيت دادگاه ديدگاههاي گوناگوني را اتخاذ نمايند.
اجبار دادگاه به اعلام عدم صلاحيت خود، اجبار دادگاه به ارجاع پرونده مطروحه به داوران، صدور دستور دادگاه مبني بر اجبار طرفين به رجوع به داور، آزاد گذاشتن دادگاه در خصوص تصميمگيري پيرامون اينکه دادرسي بايد ادامه يابد يا خير؟ به طورکلي نمي توان يک قاعده عام ارائه کرد که حاکم بر قوانين کشورهاي مختلف باشد، اما ميتوان گفت که توافقنامه داوري عموماً منجر به اعلام عدم صلاحيت دادگاههاي دولتي ميشود. در عين حال در بسياري از حوزه ها، دادگاه هاي دولتي ممکن است عدم صلاحيت خود را پيشاپيش اعلام ننمايند بلکه صرفاً در صورت ايراد يکي از طرفين نسبت به اين کار اقدام نمايند.
اين نکته در برخي از اسناد بين المللي داوري مانند پروتکل ژنو، کنوانسيون واشنگتن و کنوانسيون نيويورک منعکس شده است. در ماده 2 کنوانسيون نيويورک، پيشبيني شده است که “هرگاه دعوايي در محاكم هريك از كشورهاي متعاهد مطرح باشد كه طرفين درباره موضوع اصلي آن دعوي، موافقتنامه داوري به مفهوم مقرر در اين ماده داشته باشند، دادگاه بنا به تقاضاي احد از طرفين، دعوي را به داوري احاله خواهد نمود مگر در مواردي كه بنا به تشخيص محكمه، موافقتنامه داوري باطل يا فاقد اثر ويا فاقد شرايط لازم براي اجراء باشد”.
در قانون آيين دادرسي ما، قانونگذار متعرض اين مسأله نشده است، اما بهنظر برخي از حقوقدانان موافقتنامه داوري موجب مي شود که دادگاه دولتي صلاحيت رسيدگي به اختلاف موضوع داوري را از دست بدهد. (شمس، 1389: ص514) برخي ديگر هم بر اين باورند که از مواد 459 و 460 اين امر مستفاد ميگردد. ضمن آنکه بند يک ماده 481 هم با توافق کتبي طرفين داوري را خاتمه يافته تلقي ميکند که معناي مخالف آن دلالت بر اعتبار داوري در صورت عدم تحقق اين شرط دارد.
قانون داوري تجاري بين المللي ايران در ماده 8 خود مقرر ميدارد: ((دادگاهي که دعواي موضوع موافقت نامهي داوري نزد آن اقامه شده است بايد در صورت درخواست يکي از طرفين تا پايان اوّلين جلسه دادگاه، دعواي طرفين را به داوري احاله نمايد، مگر اينکه احراز کندکه موافقت نامهي داوري باطل، ملغي الاثر يا غيرقابل اجراء ميباشد. طرح دعوا در دادگاه مانع شروع و يا ادامه جريان رسيدگي داوري و صدور رأي نخواهد بود)).
با اين همه به موجب اين ماده، نفس وقوع دادگاه بر وجود موافقتنامه داوري معتبر، موجب عدم صلاحيت نيست، بلکه بايد ايراد عدم صلاحيت بهوسيله يکي از طرفين، مطرح گردد. زمان طرح ايراد به موجب قانون داوري تا پايان اوّلين جلسه دادگاه است. بنابراين به نظر ميرسد که با توجه به صراحت قانون، دادگاه رأسا نميتواند قرار عدم صلاحيت صادر کند بهويژه زماني که يکي از طرفين در دادگاه اقامه دعوا ميکند و ديگري نيز ايرادي را مطرح نميکند.
مراجعه به اسناد مختلف بين المللي نشان مي دهد که به رغم وجود شرط داوري، دادگاهها ميتوانند در موارد مختلف دخالت نمايند.
مثلاً مطابق قانون داوري تجاري بين المللي ايران، موارد دخالت دادگاه به شرح زير است:
الف: مداخله پيش از آغاز دادرسي: در موارد امتناع يک از طرفين از حضور در داوري يا تعيين داور (بند 3 و 4 ماده 11).
ب: مداخله براي ر
سيدگي به دعواي جرح عليه داور (بند 3 ماده 13)، ناتواني يا قصور داور در انجام وظيفه (ماده 14)، اعتراض به عدم صلاحيت داور (بند 3 ماده 16)
ج: مداخله در جريان داوري: مداخله براي صدور و اجراي قرارهاي تاميني (ماده 6 ناظر به ماده 9)
د: مداخله پس از صدور رأي: مداخله براي ابطال رأي داور (ماده 33)، مداخله براي اجراي رأي داور (ماده 35)
امّا پرسش اين است كه چنانچه پس از انعقاد قراردادي كه در آن شرط داوري شده، موضوع قرارداد اصلي به ديگري واگذار گردد، منتقل اليه مأخوذ به شرط داوري نيز ميباشد؟ چون منتقل اليه ((ثالث)) شمرده نميشود و از بين رفتن داوري تنها درصورت فوت و حجر و تراضي پيش بيني شده است، بايد قائل به پاسخ مثبت بود.
2-3-4-3- بررسي استقلال شرط داوري
استقلال شرط داوري از قراردادي كه در آن درج مي‌گردد، از جمله پرسش‌هايي است كه همواره موضوع بحث بوده است. سؤال اين است كه آيا شرط داوري كه ضمن قرارداد اصلي آمده از قراردادي كه بدان تعلق دارد، مستقل است يا از حيث اعتبار و بطلان تابع قرارداد اصلي است.
شرط داوري معمول ترين شکل توافق بر داوري است و موقعيت آن درقرارداد اصلي اين انديشه را بهوجود ميآورد که شرط مزبور قسمتي از قرارداد اصلي است و نميتواند از آن جدا شود. بهعبارتي شرط داوري داراي رژيم مشترک با قراراداد اصلي بوده و از آن تبعيت ميکند. نظريه استقلال شرط داوري در مقابل اين انديشه قرار دارد و دلالت بر آن دارد که شرط مزبور يک قرارداد جداگانه است بههمين جهت اعتبار و عدم اعتبار قرارداد اصلي مربوط به آن نبوده و در صورت عدم اعتبار قرارداد اصلي، چنانچه شرط داوري معتبر باشد، صلاحيت داور محفوظ است، بنابراين او ميتواند ادعاي عدم اعتبار قرارداد اصلي را بررسي کند.
با توجه به قانون آيين دادرسي مدني و قانون داوري تجاري بين المللي، حكم واحدي را نميتوان براي اين مسأله بهدست آورد. زيرا در قانون اخير، بهصراحت به اين پرسش پاسخ مثبت داده شده در حاليكه قانون آيين دادرسي مدني، ظاهراً عكس اين امر را مقرر نموده است.
در قانون آيين دادرسي مدني، ميتوان به ماده 461 اشاره داشت كه مقرر ميدارد: ((هرگاه نسبت به اصل معامله يا قرارداد راجع به داوري بين طرفين اختلافي باشد دادگاه ابتدا به آن رسيدگي مي نمايد)). همچنين در بند 7 ماده 489 ق.آ.د.م.كه به اسباب بطلان رأي داور اشاره دارد ميخوانيم: ((قرارداد رجوع به داوري بي اعتبار بوده باشد)). اگر اين مواد را در فضاي قواعد عمومي قراردادها و شروط تحليل نماييم،‌ ممكن است بلافاصله اظهار شود كه بيگمان انحلال قرارداد اصلي در شرط داوري نيز اثر گذاشته و اين شرط، از حيث وضعيت مستقلي ندارد. بهويژه اينكه در ماده 45544 ق.آ.د.م نيز دو طريق براي تعهد به داوري پيشبيني شده و الزام ناشي از شرط داوري،‌ بهدليل اتصال و ارتباط با قرارداد اصلي است نه مستقل از آن. همچنين در صورت ترديد، بايد قواعد عمومي را كه فقه و حقوق مدني به ما آموخته است، اعمال نمود و تسري انحلال قرارداد به شرط، امري روشن مي باشد.45
عده اي از نويسندگان و مدافعان استقلال نداشتن شرط داوري گفتهاند شرط ابتدايي معتبر نيست و شرط داوري هم مانند ساير شروط ضمن عقد تابع قرارداد اصلي است و بهصورت مستقل وجود ندارد و علتي ندارد که شرط داوري از قرارداد اصلي پيروي نکند.
و به اين قاعده استناد ميکنند که فرع (موضوع فرعي) از اصل خود پيروي ميکند46 و معتقد هستند که فسخ يا بطلان قرارداد اصلي خود به خود شرط داوري مندرج در قرارداد را هم فسخ يا باطل ميکند. به عقيده آنها مادام که تکليف اعتبار يا بطلان قرارداد معلوم نشده، سرنوشت شرط داوري نامعلوم است و اين موضوع بايد در دادگاه رسيدگي شود و مرجع داوري صلاحيت رسيدگي به صلاحيت خود را که اساس آن شرط داوري است که محل ايراد واقع شده، ندارد. افزون بر اين، داوري استثناي بر اصل صلاحيت محاکم دادگستري است و در صورت ترديد، اصل جاري ميشود.
از اساتيد نامدار حقوق مي توان به آقاي دكتر ناصر كاتوزيان و آقاي دکتر عبد ا… شمس اشاره داشت كه از وابستگي شرط داوري به قرارداد اصلي دفاع ميكنند. از نظر ايشان ((اگر ثابت شود عقد اصلي از آغاز باطل بوده است، شرط هم بياثر ميشود، هرچند كه به خودي خود تمام شرايط صحت معامله را نيز دارا باشد. اين نتيجه در مورد شرط ارجاع به داوري، ‌بهويژه در موضوعهاي بين المللي، مورد تأييد قرار گرفته است و بعضي،‌ آن را شرطي مستقل بهشمار آورده و نتيجه گرفتهاند كه داور حق رسيدگي به اختلاف درباره صحت و اعتبار عقد را نيز دارد، ولي اين راه حل در حقوق ما پذيرفته نشده است ..(ماده 461 ق.آ.د.م) مقرر ميدارد كه اختلاف نسبت به اصل معامله در دادگاه و پيش از انتخاب داور رسيدگي شود. پس بايد گفت شرط ارجاع به داوري، اگر ضمن قرارداد اصلي آمده باشد، شرطي است تبعي و رعايت آن در صورتي لازم است كه عقد، ‌نافذ و معتبر باشد. در نتيجه اختلاف در باره درستي عقد را نميتوان به چنين داوري ارجاع داد))‌. (كاتوزيان،1390 : ص 140 – 141).
بهنظر دکتر شمس، رابطه بين عقد اصلي و شرط داوري علي الاصول مانند رابطه عقد اصلي و ساير شروط است و بنابراين شرط داوري تابع عقد اصلي است. پس هيچ يك از طرفين پيش از برهم زدن عقد اصلي حق فسخ شرط داوري را ندارد. در صورت فسخ يا اقاله ي عقد اصلي، تعهد ناشي از شرط داوري نيز ساقط ميگردد. (شمس، 1389 : ص513).
در حاليکه بهموجب بند 1 ماده 16 ق.د.ت.ب؛ شرط داوري که به صورت جزئي از يک قرارداد باشد از نظر اجراي اين قانون به عنوان موافقتنامهاي
مستقل تلقي ميشود، تصميم داور در خصوص بطلان و ملغي الاثر بودن قرارداد في نفسه به منزلهي عدم اعتبار شرط داوري مندرج در قرارداد نخواهد بود. برخي ديگر نه تنها با استقلال شرط داوري موافق نيستند بلكه حتي توافق طرفين، مبني بر اينكه داور بتواند به اختلاف در اصل قرارداد نيز رسيدگي نمايد، خلاف قانون ميدانند زيرا به گمان آنها، ماده 461 قانون از قواعد آمره است. (سروي، 1389: ص20). اداره حقوقي قوه قضائيه نيز در نظريه شماره 6031/7-24/9/1375 اين استقلال را نميپذيرد ((ارجاع امر به داوري موكول به احراز وجود اختلاف و تراضي طرفين به داوري مي باشد. علي هذا اگر معاملهاي به سبب فسخ يا اقاله، فسخ گردد و در نتيجه اصل معامله يا قرارداد از بين برود. بديهي است كه شرط داوري پيشبيني شده در آن نيز مانند بقيه تعهدات و شروط از بين رفته است. مگر اينكه طرفين در مورد همين موضوع يعني از بين رفتن اصل قرارداد يا معامله اختلاف

دسته بندی : پایان نامه ها

دیدگاهتان را بنویسید