ترميم در زمان بعد است.
2- اهليّت طرفين معامله. (بند 2 ماده 190 قانون مدني)
منظور از اهليّت در اين بند همان اهليّت استيفاء است و انسان وقتي واجد اين وصف ميشود که کبير، رشيد و عاقل باشد و با از دست رفتن هريک از اين سه عنصر، معامله مخدوش ميشود و نميتوان آن را صحيح تلقي کرد. اين سه شرط در مورد نمايندگان شخص حقوقي نيز مطرح ميشود که ايشان نيز بايد واجد اين سه عنصر باشند ولي آنچه که در خصوص اين شرط، در مورد نمايندگان اشخاص حقوقي مطرح ميشود، سمت واختيارات ايشان است.
3- موضوع معامله معلوم و معين باشد(بند 3 ماده 190 قانون مدني)
مقصود از معلوم بودن موضوع معامله يعني مجهول و مبهم نبودن آن است و مقصود از معين بودن آن، مردد نبودن آن ميان دو يا چند چيز است. که در اين صورت اگر موضوع معامله مبهم يا مردد باشد معامله مزبور بهعلت غرري بودن باطل است در اين خصوص قراردادهاي دولتي نيز بايد داراي موضوعي معين و معلوم باشد و مقررات ويژهاي در اين خصوص وجود ندارد و همان قاعده عمومي که فوقا بيان شد، حکومت دارد.
4- مشروعيت جهت معامله:
مقصود از جهت معامله، انگيزه انجام معامله است که بايد مشروع باشد والا اگر درمعامله انگيزه نامشروع طرفين، ذکر گردد، معامله باطل خواهد بود. (بند 4 ماده 190 و ماده 218 قانون مدني)
3-1-2-3- تشريفات اختصاصي قراردادهاي دولتي (قواعدشکلي)
1 – تشريفات مقدماتي انعقاد قراردادهاي دولتي
طبق قواعد عمومي قراردادها، اشخاص آزادند که طرف معامله خود را انتخاب کنند و به هر نحوي که بخواهند در اين زمينه اقدام نمايند (اصل حاکميت اراده يا آزادي اراده در قراردادها) ولي در حقوق عمومي، دولت اين آزادي را ندارد که با هر شخصي (اعم از حقيقي يا حقوقي با هر مبناي قيمتي معامله کند، لذا محدوديتي در انتخاب طرف معامله وجود دارد. ماده 79 قانون محاسبات عمومي مقرر داشته است که معاملات وزارتخانهها و مؤسسات دولتي بايد از طريق مزايده و مناقصه انجام شود. با توجه به عدم ارتباط اين بحث به موضوع پايان نامه ، به همين مقدار بسنده مي كنيم.
2 – آيين حل و فصل اختلافات
از موارد مهم كه طرفين در زمان عقد قراردادها پيش بيني مي كنند حل و فصل اختلافات است هر قراردادي که منعقد ميشود، ممکن است طرفين درخود قرارداد و بهصورت شرط ضمن عقد طريقه رفع اختلافات آتيه را نيز پيشبيني کنند. که در صورت عدم توافق يا پيشبيني اوليه، قانون و دادگاه محل وقوع عقد، صالح براي حکومت بر قرارداد و رسيدگي به اختلافات خواهد بود. كه در صفحات آتي به تفصيل به آن خواهيم پرداخت.
3-2- بررسي ((داوري پذيري)) دعاوي در نظام حقوقي ايران
موضوع را با اين سؤال شروع ميکنيم كه چه دعاوي در ايران قابل حل و فصل از طريق داوري هستند. از اين بحث با عنوان ((داوريپذيري)) ياد ميشود كه دراصطلاح فرانسه به Arbitrabilite و دراصطلاح انگليسي به Arbitrability تعبير ميشود.
3-2-1- مفهوم و ماهيّت داوريپذيري و سير تحول
داوريپذيري به اهليّت اشخاص در ارجاع اختلاف به داوري يا قابليت موضوع اختلاف براي ارجاع به داوري اطلاق ميشود. اولي را داوريپذيري شخصي61و دومي را داوريپذيري موضوعي62 مينامند. مقررات و قوانين ملي داوري ممكن است دسترسي يا رجوع دولت يا نهادها و مؤسسات دولتي به داوري را محدود يا مستثني سازند. اما تعاريف ارائه شده از داوريپذيري معمولاً ناظر بهصورت دوم است يعني ((قابليت يك اختلاف به فيصله يافتن از طريق داوري)) يا ((قابليت مربوط به دعوي كه بتواند موضوع داوري باشد)) يا ((وصفي كه به يك امر، مسأله، يا اختلاف داده ميشود تا تابع صلاحيت داوران باشد)). بنابراين داوري پذيري به قابليت ارجاع يا عدم قابليت ارجاع دستههاي خاصي از اختلافات به داوري اشاره دارد. بهعبارت ديگر، تحت عنوان داوريپذيري، محدوديتهاي وارد بر آزادي عمل طرفين اختلاف از انتخاب ساز و كار داوري براي فيصله انواع خاصي از اختلاف بحث ميشود. (حبيبي مجنده، 1390: ص326 – 322 )
3-2-1-1- ماهيّت داوري
در ماهيّت و سرشت اين سازو كار، عمدتاً سه ديدگاه و نظريه مختلف ارائه شده است:
1- نظريه صلاحيتي 63 2- نظريه قراردادي 64 3- نظريه مختلط 65
1- مطابق نظريه صلاحيتي بودن داوري، امر رسيدگي به دعاوي، حل اختلاف، تفسير و اعمال قانون، يكي از وجوه حاكميت و صلاحيت قضايي دولتها است. هر دولتي اختيار كنترل و تنظيم داوري در سرزمين خود را دارد. طرفين داوري فقط تا جايي ميتوانند به داوري رجوع كنند كه به صراحت يا بهطور تلويحي در قانون محل داوري اجازه داده شده يا پذيرفته شده است.
2- بر اساس نظريه قراردادي بودن داوري، ريشه و مبناي داوري توافق طرفين است و وجود و استمرار آن بههمين توافق بستگي دارد. داوري ((مخلوق اراده و رضايت طرفين)) است.
3- نظريه مختلط، در ميانه اين دو نظريه قرار دارد و عناصري از هر دو را در بر ميگيرد. داوري نميتواند فراسوي نظامهاي حقوقي باشد، بايد قانوني وجود داشته باشد كه اعتبار ارجاع به داوري و قابليت اجراي رأي را تعيين كند. از سوي ديگر، داوري ريشه در قرارداد خصوصي دارد و انتخاب داوران و قواعد حاكم بر آيين رسيدگي داوري در وهله اول وابسته به توافق طرفين است. از اينرو، عناصر صلاحيتي و قراردادي داوري (( بهطور جدايي ناپذير در هم تنيده شدهاند)). بر گرفتن هر يك از اين نظريهها يا تركيبي از دو نظريه صلاحيتي و قراردادي، به لحاظ نظري در داوريپذيري حقوق مالكيت معنوي تأثيرگذار است. مطابق نظريه اول، داوريپذيري وضعيتي استثنايي دارد و
نميتوان خروج از صلاحيت قضايي دولت و سپردن امر دعاوي به قضاوت نهاد خصوصي را مفروض پنداشت، در حاليكه مطابق نظريه قراردادي بودن داوري، طرفين اختلاف اصولاً ميتوانند با توافق يكديگر هر موضوعي را به داوري ارجاع دهند. بنابراين، همچنانكه برخي از نويسندگان گفتهاند: ((داوريپذيري يكي از موضوعاتي است كه در آن سرشت و ماهيت صلاحيتي و قراردادي داوري تجاري بين المللي رو در روي هم قرار ميگيرد)) (حبيبي مجنده، 1390: ص326 – 322). با توجه به توضيحات و دستهبنديكه صورت گرفته بهنظر ميرسد نظريه مختلط با واقعيت، بيشتر همخواني دارد. داوري هرچند مبتني بر آزادي اراده طرفها است ولي فارق از كنترل و تنظيم دولت نيست بهعبارت ديگر، آزادي طرفها در ارجاع اختلاف خود به داوري، مطلق و بهعبارتي بدون محدوديت نيست. دولتها براي اشخاصي كه ميتوانند به داوري متوسل شوند يا موضوعات و اختلافات قابل ارجاع به داوري محدوديتهايي وضع ميكنند كه به تفصيل در مورد آن خواهيم پرداخت.
3-2-1-2- گسترش روزافزون داوري و داوري پذيري
سير تحول تاريخي داوري گوياي گسترش مداوم حوزه داوري (Favor Arbitrandum) بوده است66. چنانكه گفته شد دولتها در آغاز ميانه چنداني با داوري نداشتند و آن را رقيب دادگاههاي ملي دانسته و از ترتيب اثر دادن به رأي داوري اكراه داشتهاند. اما امروزه داوري با اقبال دولتها مواجه شده و در تشويق و ترويج آن تلاش ميكنند، دست كم به اين علت كه از يك سو به نياز روزافزون جامعه تجاري پاسخ دهند و از سوي ديگر از بار سنگين محاكم خود بكاهند. در همين مسير، گرايش دولتها به كاستن از محدوديتهاي وارد بر موضوعات قابل ارجاع به داوري قابل تبيين است. در حقيقت گسترش داوري را ميتوان به اين معنا، تأمينكننده منافع عمومي و در زمره خط مشي دولتها محسوب كرد. برخي كشورها در زمينه گسترش قلمرو داوري تا بدان جا پيشرفتهاند كه اصولاً كليه اختلافات را قابل ارجاع به داوري ميدانند. بهطور مثال، در نظام حقوقي ايالات متحده، مطابق قانون داوري فدرال، اصل بر داوريپذيري است و در مواردي كه شك در داوريپذيري يك موضوع، وجود داشته باشد به اين اصل رجوع ميشود (حبيبي مجنده، 1390: ص324). البته،‌ برخي از صاحب نظران هم معتقدند امروزه داوريپذيري استثناء شده است67. (امير معزي، 1390: ص65) با توضيحات داده شده بايد گفت البته بهنظر ميرسد اين نظر چندان به دلايل مطرح شده كه مبناي فقهي نيز ندارد چندان به مسأله داوريپذيري دعاوي، ميتوان از دو ديدگاه نگاه كرد: 1- ديد شخصي68 2- ديد عيني يا موضوعي69.
از نگاه شخصي سؤال قابل طرح اين است كه چه اشخاصي ميتوانند به داوري رجوع كنند؟ و از نگاه عيني سؤال اين است كه چه اختلافاتي قابل رسيدگي در داوري هستند؟ وقتي قانونگذار ايران در ماده 454 ق.آ.د.م مقرر ميكند: ((كليه اشخاصي كه اهليّت اقامه دعوي را دارند ميتوانند با تراضي يكديگر منازعه و اختلاف خود را… به داوري… ارجاع دهند.)) در واقع نگاه قانونگذار او به مسأله، ديدي شخصي دارد.
وقتي قانونگذار در ماده 496 همين قانون ميگويد: ((دعوي ورشكستگي و دعاوي راجع به اصل نكاح و طلاق و فسخ نكاح و نسب قابل ارجاع به داوري نيست)). در اين ماده نگاه قانونگذار مسأله، نگاهي عيني و موضوعي است، در پاره موارد نيز تشخيص اينكه نگاه قانونگذاربه داوري امري شخصي است يا موضوعي دشوار است، مثل حق رجوع دولت به داوري كه درخصوص آن اختلاف نظر وجود دارد. (اسكيني، 1390:ص33- 45)
3-2-2- داوريپذيري دعاوي مربوط به اموال دولتي
با انحلال و فروپاشي حكومتهاي سلطنتي و پادشاهي در سراسر دنيا و ارائه نظرات جديد علمي از سوي نخبگان و انديشمندان در ارائه الگوي حكومتي كه مورد استقبال ملتها قرار گرفته است، با طرح شعار دموكراسي و مردم سالاري در برپايي، تأسيس و اداره امور دولتها بهوي‍ژه در قرنهاي اخير، طبيعتاً كه اداره اموال كشور بر عهده دولتها قرار گرفته است، اموال دولتي و عمومي از جايگاه خاصي برخوردار گرديد. در همين راستا و بهمنظور حفظ و نگهداري از اموال دولتي و يا عمومي و به تناسب نوع فعاليتهاي دستگاهها و وزارتخانههاي ذيربط قوانين متعددي در حوزههاي مختلف وضع و جهت اجراء آن به مرحله ابلاغ رسيده و براي همگان لازم الاتباع گرديد كه در ذيل به مطالعه و بررسي برخي از قوانين ميپردازيم.
3-2-2-1- مفهوم اموال دولتي در قوانين
اموال دولتي اصطلاحي است كه در برخي قوانين مانند قانون مدني، قانون اساسي و قانون آيين دادرسي مدني بهكار رفته است پيش از آنكه به بررسي امكان ارجاع دعاوي مربوط به اموال دولتي به داوري بپردازيم،‌ شايسته است مفهوم اموال دولتي را بازشناسي كنيم.
الف: قانون اساسي
در اصول 83 و139 قانون اساسي از واژه اموال دولتي استفاده شده است. مطابق اصل 83: ((بناها و اموال دولتي كه از نفايس ملي باشد قابل انتقال به غير نيست، مگر با تصويب مجلس شوراي اسلامي آن هم در صورتي كه از نفايس منحصر به فرد نباشد)). مفهوم مخالف اصل چنين است: اولاً اموال دولتي كه از نفايس ملي نباشد قابل انتقال به غير است. بدين ترتيب قانون اساسي نيز بر امكان انتقال اموال دولتي تأكيد دارد. اموال دولتي موضوع ماده همان است كه ملك دولت محسوب ميگردد. يعني اموالي كه تحت مالكيت دستگاههاي دولتي قرار داشته، ‌اصل بر امكان واگذاري آنها بوده و واگذاري آنها بر اساس قوانين عام صورت ميپذيرد. در نتيجه بايد گفت اموال موضوع اصل، بايد از قابليت انتقال برخوردار باشد. ولي نظربه اهمّيت خاص اموال موضوع اصل 83، انتقال آن ممنوع اع
لام شده است. ثانياً نتيجه ديگري نيز حاصل ميگردد اين است كه: ((برخي اموال دولت مانند نفايس ملي، قابل انتقال به غير نيست)). بر اساس اصل 139: ((صلح دعاوي راجع به اموال عمومي و دولتي يا ارجاع آن به داوري در هر مورد، موكول به تصويب هيأت وزيران است و بايد به اطلاع مجلس برسد. در مواردي كه طرف دعوي خارجي باشد و در موارد مهم داخلي بايد به تصويب مجلس نيز برسد. موارد مهم را قانون تعيين ميكند)) 70. در اين اصل تعريفي از اموال دولتي ارائه نشده است. برخي معتقدند(كريمي و پرتو، 1391: ص215). اصطلاح اموال دولتي مذكور در اين اصل در معناي درست خود بهكار نرفته است.

ب: قانون مدني
در ماده 26 قانون مدني ايران از اصطلاح اموال دولتي استفاده شده است. بر اساس اين ماده: ((اموال دولتي كه معد است براي مصالح يا انتفاعات عمومي مثل استحكامات و قلاع و خندقها و خاكريزهاي نظامي و

دسته بندی : پایان نامه ها

دیدگاهتان را بنویسید