مانند آنكه در عقد بيع شرط شود كه خريدار از انجام تعهدي كه در برابر شخص ثالث دارد، خودداري كند. يا عملي را كه خلاف اخلاق حسنه يا نظم عمومي است، انجام دهد. بنابراين هر شرطي كه با قانون مغاير باشد، نامشروع بوده و باطل است (الممنوع شرعاً كالممنوع عقلا) و در حال حاضر، قانون و شرع هر دو مفهوم واحدي دارند اما چنانكه گفته شد، به لحاظ استقلال عقد نسبت به شرط، اصولاً فساد شرط نسبت به عقد سرايت نميكند، ‌به اين جهت شرط نامشروع فاسد است اما عقد را فاسد نميسازد.
نكته مهمّي كه يادآوري آن ضرورت دارد اين است كه نامشروع بودن جهت شرط براي بطلان آن كافي است، زيرا نه تنها اين امر از اطلاق ماده 233 بهخوبي بر ميآيد، منطقي هم نيست كه قانون، مشروعيت جهت را در قراردادهاي اصلي منع كند و در عقود تبعي مباح شمارد. اما دكتر شهيدي بر خلاف نظر دكتر كاتوزيان معتقد است شرط نامشروع را نبايد با شرطي كه جهت آن نامشروع است اشتباه گرفت، شرط نامشروع شرطي است خلاف قانون و به اين علت باطل است اما شرط با جهت نامشروع خود باطل نيست بلكه جهت و انگيزه انجام آن نامشروع است و دليلي كه ارائه ميكنند اين است كه شرايط صحت عقد را نميتوان با شرط صحت شرط يكي دانست. در نتيجه هرگاه شرط نامشروع باشد و اين جهت هنگام عقد تصريح گردد، شرط صحيح است زيرا دليلي بر تسري حكم بطلان معاملهاي كه جهت نامشروع در آن تصريح شده نسبت بهجهت نامشروع شرط وجود ندارد.( شهيدي،1387:ص102)
2-3-2- شروط باطل و مبطل عقد
مطابق ماده 233 ق.م.: ((شروط مفصله ذيل موجب بطلان عقد است:
1- شرط خلاف مقتضاي عقد. 2- شرط مجهولي كه جهل به آن موجب جهل به عوضين شود.))
با اندكي تأمل در مفاد و مفهوم ماده صدر الاشاره بايد دانست كه قانون مدني در مقام محصور كردن اين گونه شروط نبوده است. زيرا، هر جا كه وضع خاص شرط به اركان اساسي عقد خلل برساند، آن را باطل ميكند. براي نمونه، در موردي كه جهت معامله بهصورت شرط در آن قيد شود، بديهي است كه نامشروع بودن چنين شرطي عقد را نيز فاسد ميكند. شروط مذكور در ماده فوق شروطي استثنايي و اثر آن نسبت به عقد، مخالف با قاعده است، زيرا شرط، ماهيت اعتباري مستقل ندارد و وجود آن متكي به وجود عقد است، بنابراين علي الاصول، بطلان شرط در عقد مؤثر نيست، اما هرگاه شرط با ماهيت عقد يا يكي از اركان آن تعارض داشته باشد و آن را از بين ببرد، عقد را باطل ميسازد و اين همان شروطي است كه ماده 233 ق.م. از آن با عنوان شروط باطل و مبطل عقد نام برده است. پس، ‌ضابطه شناسايي شروط مبطل عقد، چگونگي موقعيت و اثري است كه شرط در اركان عقد اصلي دارد (كاتوزيان، 1371: ص308)،(شهيدي، 1387: ص112).
2-3-2-1- شرط خلاف مقتضاي عقد
مقتضا بهمعني اثر است و مقتضي يعني مؤثر. مقتضا و آثار عقد را ميتوان به دو دسته ((مقتضاي ذات عقد)) و ((مقتضاي اطلاق)) تقسيم كرد، قانون مدني شرط خلاف مقتضاي عقد را سبب بطلان عقد معرفي كرده بدون اينكه تفكيكي بين اين دو مقتضا بهعمل آورده باشد، ‌اما از حكم اين ماده نسبت به بطلان عقد در صورت درج شرط خلاف مقتضاي عقد ميتوان فهميد كه منظور قانونگذار شرط خلاف مقتضاي ذات عقد است نه شرط خلاف مقتضاي اطلاق عقد. (شهيدي، 1387: ص112)
هر عقد خصوصيت و آثاري دارد كه آن را از ساير عقود ممتاز ميكند. ولي، اين ويژگيها و آثار از لحاظ اهميّت بستگي به ذات عقد، يكسان نيست. پارهاي از آنها چنان با ماهيت عقد آميخته است كه بدون آنها عقد جوهر و طبيعت حقوقي خود را از دست ميدهد و در نظر عرف و قانون يا هيچ اثر ندارد يا عمل حقوقي ديگري با احكام و آثار خاص ميشود. برعكس، برخي ديگر تنها به منظور تكميل شرايط عقد و پيروي از اراده مشترك دو طرف است: يعني، اگر عقد بدون قيد و شرط واقع شود، آنها را اقتضاء دارد، ولي هيچ مانعي هم ندارد كه بر خلاف آن تراضي شود. خصوصيتهاي دسته نخست را ((مقتضاء ذات عقد)) و دسته اخير را ((مقتضاء اطلاق عقد)) مينامند. مقصود ماده 233 بيان حكم شرطي است كه با مقتضاء ذات عقد منافات دارد. براي مثال،‌ عقد بيع، عقدي لازم است، خريدار را مالك مبيع و فروشنده را مالك ثمن ميكند، طرفين را ضامن درك موضوع تعهد خود ميسازد، ثمن در عقد بيع حال است،‌ مبيع بايد به هزينه فروشنده در محل عقد به خريدار تسليم شود و مانند اينها. (كاتوزيان، 1371: ص308)
تشخيص مقتضاي ذات عقد گاه دشوار است. بخش مهمي از دشواري ها مربوط به تميز قوانين امري و تكميلي در قراردادها است. بايد ديد قاعده اي را كه شرط خلاف آن شده است، قانون جزو ماهيت و اساس عقد ميداند يا تراضي برخلاف آن را جايز ميشمرد. بههمين جهت بايد قبول كرد كه شرط خلاف مقتضاي عقد يكي از اقسام شرط نامشروع است كه به پايه و اساس عقد خلل مي رساند. با وجود اين، در تعريف مقتضاي ذات عقد، بايد به خواست مشترك و مفاد انشاء دو طرف تكيه كرد و گفت: ((موضوع اصلي است كه عقد به خاطر آن واقع مي شود و به خواست طرفين يا احكام مترتب بر آن، جزء يا لازمه ماهيت عقد است براي مثال موضوع اصلي عقد بيع، تمليك عين به عوض معلوم است، در معاوضه، مبادله دو مال، در اجاره، تمليك منافع در برابر اجاره معين است، در ضمان و حواله، انتقال دين و طلب و در نكاح ايجاد پيوند همسري است. بنابراين بايد گفت انتقال مالكيت مبيع عين معين، مقتضاي ذات عقد بيع است كه بدون آن نميتوان ماهيت معامله را محق دانست، ‌درج اين شرط كه مالكيت مبيع به خريدار انتقال پيدا نكند، چنين معني ميدهد كه ذات عقد بيع محق نشود، به اين جهت شرط مزبور نه تنها خود باطل است بلكه اساسا
ً سبب بطلان عقد خواهد بود، زيرا اداره طرفين هرگز نميتواند آثار ذات عقد را از آن سلب و عقد را بدون آن اثر انشا كند.(شهيدي، 1387: ص113).
2-3-2-2- شرط مجهولي كه جهل به آن موجب جهل به عوضين شود.
منظور از شرط مجهول، شرطي است كه مورد آن مجهول باشد. گفته شد كه شرط مجهول نه باطل است و نه سبب بطلان معامله و از صحت و اعتبار حقوقي برخوردار است. اما هرگاه مجهول بودن شرط بهگونهاي باشد كه به مورد عقد سرايت كرده و آن را مجهول كند، وضعيت عقد دگرگون شده و چنين شرط مجهولي،‌ عقد را باطل ميكند. مانند آنكه ضمن فروش يك قطعه زمين ده هزار متري، بهنفع فروشنده شرط شود كه پس از تفكيك زمين به ده قطعه، يكي از قطعات زمين مزبور به انتخاب فروشنده به ملكيت او در آيد. در اينصورت مورد شرط، اختيار بايع در استثناي يك قواره زمين از مبيع مي باشد كه در حقيقت اين امر سبب ميگردد مقدار واقعي مورد معامله كه بهعنوان مبيع در ملكيت خريدار قرار ميگيرد، مجهول بماند. در نظر قانونگذار ما، چون استفاده از شرط از مورد اصلي معامله جدا شده و بهصورت تعهد تبعي ديگري در آمده است، بطلان آن به صحت تعهدهاي اصلي زيان نميرساند و فقط وقتي بايد عقد را باطل دانست كه شرط مربوط و وابسته به يكي از دو عوض باشد، در نتيجه، مجهول بودن آن مورد اصلي معامله را نيز مبهم سازد مانند شرط صفت مورد معامله و موعد تسليم آن.
يادآوري اين نكته نيز لازم است كه شرط مجهول، هر چند كه مربوط به موضوع اصلي باشد، فقط عقدي را باطل ميكند كه معلوم بودن مورد از شرايط صحت آن است. ولي، در عقودي كه برمبناي مسامحه و تغابن استوار شده است، اينگونه شروط خللي به درستي عقد نميرساند براي مثال، در بيمه عمر يا صلحي كه براي پايان دادن به دعاوي فرضي انجام ميشود، شرطي كه سبب مبهم شدن موضوع عقد شود آن را باطل نميكند، مگر اينكه به سبب اين جهل اجراي تعهدهاي دو طرف ممكن نباشد. همچنين،‌ در عقد ضمان، شرطي كه باعث جهل ضامن به مقدار و اوصاف دين گردد، قرارداد اصلي را باطل نميكند.در تأليفات فقهي، شرط مجهول به خودي خود مبطل عقد نيست بلكه شرط مجهولي كه جهالت به آن موجب غرر ميگردد باطل است و عقد را نيز باطل ميكند. عقيده فقهاء بر اين است كه بطلان عقد ناشي از فاسد بودن شرط نيست، بلكه به سبب سرايت مجهول بودن شرط به مورد معامله و در نتيجه غرري و فاسد شدن عقد است. (شهيدي، 1387: ص120-122)، (كاتوزيان، 1371: ص312) .
2-3-3- موافقتنامهي داوري
2-3-3-1- مفهوم
بهموجب بند ((ج)) از ماده 1 قانون داوري تجاري بين المللي مصوب 26/06/1376 موافقتنامهي داوري، توافقي است بين طرفين که بهموجب آن تمام يا بعضي از اختلافاتي که در مورد يک يا چند رابطه حقوقي معين اعم از قراردادي يا غير قراردادي بهوجود آمده يا ممکن است پيش آيد، به داوري ارجاع ميشود. موافقتنامهي داوري ممکن است بهصورت شرط داوري در قرارداد و يا به صورت قرارداد جداگانه باشد. در تعريف فوق تصريح به کتبي بودن قرارداد داوري نشده، ليکن از مفهوم پسوند ((نامه)) به کلمه ((موافقت)) در زبان فارسي بر ميآيد موافقتنامه بايد کتبي باشد. نامه کتابت و فرمان را گويند و به معني کتاب هم آمده است. مثل شاهنامه، سفرنامه. بنابراين به دلالت تضمن کتبي بودن موافقتنامه استنتاج ميگردد. (خلف تبريزي، 1380: ص575).
اصطلاح ((موافقتنامهي)) داوري اين معنا را ميرساند که توافق همواره بايد بهصورت مکتوب باشد. اين اصطلاح در ماده 7 ق.د.ت.ب بهکار رفته که در عين حال مقرر داشته است ((موافقتنامهي داوري ممکن است توسط يکي از طرفين طي مبادلهي درخواست يا دفاعيه ادعا شود و طرف ديگر عملاً آن را قبول نمايد)). همچنين موافقتنامه منبع و سند تأسيس داوري و دادرسي است، که ميتواند به صورت شرط در قرارداد و يا به صورت قرارداد داوري مستقل از قرارداد رابطه حقوقي طرفين باشد. بهموجب موافقتنامه طرفين موافقت مي نمايند که اختلافات موجود را از طريق داوري حل و فصل نمايند. مثل اختلافات موجود ميان دولتين جمهوري اسلامي ايران و ايالت متحده آمريکا که بهموجب بيانيه هاي الجزاير ارجاع آن به داوري طي اسناد متعدد موافقت گرديد.
با توجه به توضيحات داده شده در خصوص تعريف مورد تأييد قانونگذار ميتوان گفت موافقتنامهي داوري عقدي است كه به موجب آن طرفين توافق مينمايند كه دعواي موجود خود را، خواه در دادگاه طرح شده يا نشده باشد و يا منازعه و اختلاف احتمالي خود را كه در آينده ممكن است حادث شود، براي رسيدگي و صدور رأي، به داوري يك يا چند نفر ارجاع نمايند.
2-3-3-2- انواع موافقت نامهي داوري
موافقتنامه را مي توان از جهات گوناگون تقسيم نمود:
2-3-3-2-1- ازحيث زمان تنظيم
از حيث زمان تنظيم موافقتنامه مي توان آن را به دو دوره مستقل از يکديگر تفکيک ميشود، يکي دوره قبل از بروز و پيدايش اختلاف که حل اختلافات آتي را پوشش ميدهد. ديگري دوره بعد از بروز اختلاف. در هردو حالت انجام دادرسي داوري تابع قانون واحد و تفسير يکسان خواهد بود.
2-3-3-2-2- از حيث شکل
موافقتنامهي داوري (توافق ارادهي طرفين در ارجاع اختلاف به داوري) از حيث شکل ممکن است به صورت قرارداد داوري، قراردادي مستقل از قرارداد اصلي يا سند مستقل يا به صورت مبادله نامه هاي حاوي ايجاب و قبول، تلکس، نمابر، تلگراف، نامه الکترونيکي (اگر سرعت ارسال مورد نظر باشد) که ميتواند هم براي قبل از بروز و هم براي بعد از پيدايش اختلاف باشد و يا بهصورت شرط ضمن عقد در قرارداد اصلي تنظيم کرد. (امير معزي،390: ص102)،(شمس، 1389: ص506).
الف) قرارداد داوري: ب
هموجب ماده 454 ق.آ.د.م ((كليه اشخاصي كه اهليّت اقامه دعوا دارند ميتوانند با تراضي يكديگر منازعه و اختلاف خود را خواه در دادگاهها طرح شدهاي نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله از رسيدگي باشد به داوري يك يا چند نفر ارجاع دهند)).
معمولاً قرارداد مورد اشاره در اين ماده زماني منعقد ميشود كه منازعه و اختلاف واقع شده باشد، تفاوتي نمينمايد كه در مراجع دولتي مطرح شده يا نشده باشد و در صورت طرح، در مرحله نخستين و يا تجديد نظر باشد، حتي چنانچه امر در ديوان عالي كشور مطرح باشد، امكان توافق به داوري وجود دارد. ماده 494 ق.آ .د.م مقرر ميدارد: ((‌چنانچه دعوا در مرحله فرجامي باشد و طرفين با توافق، تقاضاي ارجاع امر به داوري را بنمايند يا مورد از موارد ارجاع به داوري تشخيص داده شود،‌ ديوان عالي كشور پرونده را براي ارجاع به داوري به

دسته بندی : پایان نامه ها

دیدگاهتان را بنویسید