دانلود پایان نامه

داشته باشند كه ميبايست وفق ماده 461 قانون رفتار گردد)).
دکتر خدابخشي اين مسأله را تابع قصد طرفين ميداند و معتقد است اگر طرفين شرط را به صراحت مستقل از عقد بدانند يا ندانند بايد برهمان اساس عمل نمايند و در حالت مستقل دانستن شرط، قرار گرفتن آن در ضمن عقد مانعي ندارد؛ حتي ممکن است قرارداد اصلي جايز باشد و طرفين شرط داوري را مستقل بدانند و معتقد است که در اين حالت نيز نبايد ايراد نمود که شرط ضمن عقد جايز ممکن نيست يا الزامي ندارد. (خدابخشي، 1391: ص294) در مقابل، برخي ديگر در تلاشند که استقلال شرط را با استناد به ماده 16 قانون داوري تجاري بين المللي ثابت کنند و آن را يکي از قواعد پذيرفتهشده در ادبيات و حقوق داوري ميدانند. حاميان استقلال شرط داوري معتقد هستند که اين شرط از قرارداد اصلي مستقل است و از بي اعتباري يا بطلان احتمالي آن متأثر نمي شود. بهعبارت ديگر، شرط داوري در موضوع و حکم يک قرارداد مستقل است، زيرا رجوع به داوري موضوع قصد و قرارداد جداگانه طرفها بوده است و صرف اينکه در قرارداد اصلي درج شده به معناي شرط ضمن عقد نيست. به علاوه، شروط ضمن عقد به صورت معمول ناظر به خود موضوع قرارداد است و با موضوع معامله سنخيت دارد (مانند شروط مربوط به اوصاف کالا يا شيوه تسليم و پرداخت و امثال آنها) در صورتيکه شرط داوري سنخيتي با معامله اصلي ندارد و نبايد آن را با شروط ضمن معامله اشتباه کرد. به علاوه فلسفه و هدف از شرط داوري آن است که اختلاف هاي طرف ها در مورد قرارداد اصلي از جمله اختلاف هاي مربوط به فسخ يا بطلان قرارداد به داوري ارجاع شود و اگر آن را از داوري استثنا کنيم، برخلاف قصد طرفها عمل کردهايم. بنابراين، فسخ يا بطلان قرارداد اصلي، تأثيري در شرط داوري ندارد و حتي با وجود فسخ يا بطلان قرارداد، شرط داوري معتبر و قابل اجراء باقي ميماند. روند داوري بين‌المللي حاكي از آن است كه قرارداد داوري و همچنين شرط داوري مستقل از قرارداد اصلي است. قواعد داوري مؤسسات و سازمان‌هاي داوري بين‌المللي مانند قواعد داوري ICC يا قواعد داوري ايكسيد و برخي از اسناد بين المللي مويد استقلال شرط داوري از قرارداد اصلي است. مانند ماده 23 قواعد داوري آنسيترال، بند 3 و 9 ماده 6 قواعد داوري و سازش اتاق بازرگاني بين المللي، ماده 23 قواعد داوري ديوان داوري لندن، بند 3 ماده 5 کنوانسيون ژنو 1961، ماده 15 قواعد داوري انجمن داوري آمريکا. همچنين استقلال شرط داوري و جدايي اعتبار آن از قرارداد اصلي در آراء داوري نيز مورد تأييد قرار گرفته است. مراجعه به آراي داوران بين المللي نشان ميدهد که داوران به ايرادات وارده به شرط داوري بيتوجه هستند. برخي از نظامهاي داخلي نيز مانند فرانسه و سوئيس اين مسأله را پذيرفتهاند. بند اول از ماده 16 قانون داوري تجاري بين المللي ايران مصوب 1376 اين قاعده را صريحاً پذيرفته و وارد نظام حقوق ايران كرده است. درماده 16 قانون داوري تجاري بين‌المللي ايران آمده است: “…شرط داوري که بهصورت جزيي از يک قرارداد باشد از نظر اجراي اين قانون بهعنوان موافقتنامه مستقل تلقي ميشود. تصميم داور در خصوص بطلان و ملغي الاثر بودن قرارداد في نفسه به منزله عدم اعتبار شرط داوري مندرج در قرارداد نخواهد بود. (صلح چي، 1389: ص31)
به اعتقاد بنده با توجه به تقسيم موافقت نامهي داوري به دو قسمت (قرارداد داوري و شرط داوري ضمن عقد) ميبايست بين دو مورد قائل به تفکيک شد، در خصوص قرارداد داوري بهدليل استقلال و ماهيت مستقل آن از عقد ميتوان قاعده استقلال را در اين خصوص پذيرفت لکن در رابطه با شرط داوري نظر آن دسته از نويسندگان و حقوقداناني که قائل به عدم استقلال شرط داوري از قرارداد و عقد اصلياند قابل قبول بوده و همانطور که توضيح دادهايم رابطه بين عقد اصلي و شرط داوري علي الاصول مانند رابطه عقد اصلي و ساير شروط است و بنابراين شرط داوري تابع عقد اصلي است. پس هيچ يك از طرفين پيش از بر هم زدن عقد اصلي حق فسخ شرط داوري را ندارد، در صورت فسخ يا اقاله ي عقد اصلي، تعهد ناشي از شرط داوري نيز ساقط ميگردد. از سوي ديگر در پاسخ به نويسندگاني که با استناد به بند 1 ماده 16 ق.د.ت.ب سعي در دفاع و پذيرش استقلال شرط داوري دارند بايد گفت داوري تجاري بين‌المللي هيچ خصوصيت يا ويژگي منحصربه فردي ندارد كه استقلال شرط داوري را مخصوص اين نوع داوري بدانيم و اينکه استدلال شود اگر استقلال شرط داوري در حقوق ايران با مانع اساسي مواجه بود يا از نظر حقوقي اشكال مبنايي داشت، در داوري تجاري بين‌المللي هم مي‌بايست با مانع يا اشكال مواجه مي‌شد و قانونگذار از پذيرفتن آن خودداري مي‌كرد. اولاً اساس و بنيان حقوقي و علمي نداشته ثانياً اينکه بگوييم فقط قانونگذار با تبعيت از يک قانون بين المللي سعي در گسترش نهاد داوري و حمايت از اين نهاد در داخل داشته است چيز ديگري نيست.
2-3-4-4- شرط داوري و رابطه آن با اقسام شرط ضمن عقد
همانطوركه در اين فصل گذشت شرط داوري امروزه در معاملات و مبادلات بازرگاني بهعنوان يكي از مهمترين بندهاي قراردادهاي داخلي و قراردادهاي بين المللي کانون توجه متعاملين قرار گرفته است و ريشه آن را بايد ناشي از اهمّيت مراودات بين المللي در عصر توسعه تكنولوژي و گسترش ارتباطات دانست. حال با توجه به اينکه قانون مدني ايران در ماده 234، شروط ضمن عقد را به سه دسته؛ 1- شرط صفت 2- شرط فعل 3- شرط نتيجه تقسيم و معرفي كرده است که به تفصيل به توضيح هر يك از اقسام مصرحه در قانون مدني
پرداختهايم. اين سوال مطرح است که شرط داوري جزء کدام دسته از اقسام شروط ضمن عقد ميباشند.
در توضيح اين مطلب بار دگر به مواد مربوط در قانون مدني مراجعه نموده و بهصورت اختصار بيان خواهيم كرد:
شرط صفت: در ماده 234 ق.م. شرط صفت اينگونه تعريف شده است: ((شرط صفت عبارت است از شرط راجع به كيفيت يا كميت مورد معامله)). همانگونه كه از نامش پيداست اين صفت ممكن است از صفات مرتبط با چگونگي مورد معامله باشد، مانند چوب گردو بودن جنس مورد معامله يا مربوط به كميت و مقدار مورد معامله باشد، مانند يك تن بودن وزن برنج مورد معامله.
بنابراين اوصافي كه برشمرده ميشود، خواه مربوط به مقدار يا كيفيت، صرفاً به صفت و وصف مورد معامله ميپردازد. مثلاٌ خريدار فرشي را بخرد بهشرط اينكه بافت اصفهان باشد، در اين مثال بافت اصفهان بودن فرش، يكي از اوصاف مربوط به كيفيت و چگونگي مورد معامله است. لذا با تعريفي كه از سوي قانونگذار ارائه شد شرط داوري نميتواند جزء اين دسته از شروط باشد.
شرط نتيجه: ماده 234 ق.م. شرط نتيجه را چنين تعريف كرده است: ((شرط نتيجه آن است كه تحقق امري در خارج شرط شود)). با دقت در تعريف ارائه شده توسط قانون اين مقصود قابل برداشت است که قصد طرفين از اين شرط، اين است که موضوع شرط با وقوع عقد خود به خود انجام شود، در نتيجه، شرط نتيجه حاصل خواهد شد. براي مثال، اگر ضمن عقد نكاح، وكالت زن در طلاق شرط شود در اثر ايجاب و قبول، عقد نكاح و وكالت باهم واقع خواهد شد، بنابراين شرط داوري بر اساس حکم قانون مدني و تفسير هاي ارائه شده توسط علماي حقوق و برابر نظرات مشهور فقهاء در قالب شرط نتيجه نميگنجد.
شرط فعل: مطابق بخش اخير ماده 234 ق.م. ((… شرط فعل آن است كه اقدام يا عدم اقدام به فعلي بر يكي از متعاملين يا بر شخص خارجي شرط شود)). چنانكه از نام آن پيداست، عبارت است از شرط كردن انجام يا خوداري از انجام عملي بهوسيله يكي از طرفين عقد يا شخص ثالث. از اين تعريف معلوم مي شود كه موضوع شرط فعل تنها انجام عمل نيست و عدم اقدام به فعل نيز ميتواند موضوع شرط فعل قرار گيرد. همانگونه كه ممكن است شرط به سود يا عليه يكي از دو طرف يا هر دوي ايشان باشد، ممكن است شرط به سود يا عليه شخص يا اشخاص ثالث هم قرار داده شود كه نفوذ و اعتبار چنين شرطي، به اراده شخص يا اشخاص ثالث وابسته است. بنابراين شرط فعل منحصراً شرط انجام يا خودداري از انجام فعل بهوسيله يكي از طرفين عقد نيست، بلكه ممكن است موضوع شرط مزبور بر عهده شخص يا اشخاص ثالث قرار داده شود . چنانكه در ماده 234 آمده است، امكان دارد ((اقدام يا عدم اقدام به فعلي … بر شخص خارجي شرط شود)). مانند اينكه قيم كودكي مال غير منقول او را بهطور فضولي بفروشد و براي مطمئن ساختن خريدار، تحصيل اجازه صغير را پس از بلوغ بهعهده بگيرد. يا احداث يك باب خانه كه بهصورت شرط ضمني عقد بر عهده يكي از طرفين معامله قرارداده مي شود و همچنين خودداري از بالا بردن ساختمان، بيش از ده متر يا خودداري از فروش كالا به اشخاصي كه ميخواهند آن را صادر كنند.
بنابراين با توجه به تقسمبندي عنوان شده در رابطه با انواع و اقسام شرط ضمن عقد در قانون مدني و تقسيمبندي شرط فعل (از جهت ماهيت، از جهت ظرف تحقق ويا از منظر وضعيت ماهوي) ميتوان شرط داوري را جزء دسته شرط فعل دستهبندي کرد. چراكه هركدام از طرفين در صورت انجام فعل و يا خودداري و امتناع از انجام فعل (ترك فعل) چه به نفع متعاملين و چه به نفع شخص ثالث شرط فعل تحقق خواهد يافت.
2-3-4-5- ادلّهي صحت شرط داوري
1- تأکيد و تأئيد شرع مبين
2-3-4-5-1- قرآن كريم
1- آيه شريفه 35 از سوره مبارکه نساء.
كه ميفرمايد ((و ان خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكما من اهله و حكما من اهلها ان يريدا اصلاحا… / و اگر از اختلاف و كشمكش ميان آن دو (زن و شوهر) بيم داشتيد پس داوري از خانواده مرد و داوري از خانواده زن برانگيزيد كه اگر قصد اصلاح داشته باشند خداوند ميان آن دو سازگاري ايجاد ميكند كه همانا خداوند دانا و آگاه است))
2- آيه شريفه 58 از سوره مبارکه نساء. آيه كريمه ((‌اذاحكمتم بين الناس ان تحكموا بالعدل)). (امانتها را به صاحبانش رد كنيد و چون ميان مردم داوري كرديد عادلانه داوري كنيد)
3- آيه شريفه 44 از سوره مبارکه مائده. ((انا انزلنا التوريه فيها هدي و نور يحكم بها النبيون الذين اسلموا للذين هادوا والربيون و الاحباربمااستحفظوا من كتب الله و كانو عليه شهداء فلا تخشوا الناس واخشون و لاتشتروا بأيتي ثمنا قليلاً و من لم يحكم بما انزل الله فاولئك هم الكفرون)) (به يقين ما تورات را فرو فرستاديم كه در آن هدايت و نور بود، پيامبراني كه تسليم (دين موسي) بودند و نيز علماي رباني و دانشمندان (تورات شناس) بدان جهت كه از آنها حفظ كتاب خدا خواسته شده بود و بر (بقا و مصونيت) آن گواه بودند بر طبق آن براي كساني كه يهودي بودند داوري ميكردند، پس (‌اي علماي يهود) از مردم نترسيد و از من بترسيد و بهوسيله (تحريف) آيات من بهاي اندكي بهدست نياوريد و كسانيكه بر طبق آنچه خداوند نازل كرده حكم نكنند آنهايند كه كافرند).
2-3-4-5-2- روايات وارده از معصوم (ع)
1 – فرمان اميرالمؤمنين علي بن ابيطالب (عليه السلام) به جناب مالك اشتر (رضي ا… عنه) هنگامي كه او را به ولايت مصر و شهرهاي تابع آن منصوب فرمودند:
(…. سپس در كار داوري در بين مردم با نيتي پاك نظاره كن زيرا دادرسي در گرفتن حق ستمديده از ستمگر و ستاندن حق ناتوان از قوي و بر پايي حدود الهي بر اساس مقررات و برنامه م
ربوطه همه و همه از سلسله اموري است كه موجب اصلاح بندگان خدا و ديار و شهرها مي گردد. پس براي داوري و قضا در بين مردم بهتريت افراد و ارزشمند ترينشان را از نظر دانش و بردباري و پارسايي و بخشندگي انتخاب كن. كسي باشد كه مشكلات او را در تنگنا قرار ندهد و برخورد مخالفان با يكديگر او را از كوره بدر نبرد و ديگر از خصوصياتش اين باشد كه در خطايش پافشاري نكرده و اصرار نورزد و برگشت به حق – به هنگام روشن شدنش – بر او گران نيايد و سخت نيايد …) (ابن شعبه حراني، جعفري، 1380: ص125).
2- روايت وارده از امام صادق (عليه السلام)
از اخلاق نادان اين است كه قبل از شنيدن جواب مي دهد و شروع به دفاع مي كند پيش از آنكه مطلبي را بفهمد و داوري كند بدون اطلاع. (علامه مجلسي، خسروي، 1364: ص245)
3- روايت وارده از نبي مكرم اسلام (صلّي الله عليه و آله و سلم) كسي كه در

دسته بندی : پایان نامه ها

دیدگاهتان را بنویسید